Resolución del TJUE sobre la comisión de apertura: puede ser abusiva

La comisión de apertura de las hipotecas es uno de los gastos que suelen incluir los bancos al conceder un préstamo hipotecario. Este concepto ha sido objeto de numerosas controversias y litigios en los últimos años.

En este artículo vamos a tratar de arrojar algo de luz sobre el asunto como abogados para reclamaciones bancarias la sentencia del TJUE sobre esta comisión de apertura que declara su abusividad, y, por lo tanto, agiliza y avala el derecho del consumidor afectado para reclamar su devolución. 

Qué es la comisión de apertura

Antes de entrar en detalles, es conveniente explicar en qué consiste exactamente la comisión de apertura. Se trata de un porcentaje o importe fijo que el banco cobra al cliente por el supuesto estudio y tramitación del préstamo hipotecario.

En general, la comisión de apertura suele oscilar entre el 0,5% y el 1% del importe del préstamo. Aunque puede variar según la entidad bancaria y la política que esta establezca.

¿Puedo reclamar la comisión de apertura?

Una de las cuestiones más importantes que se plantean en relación con la comisión de apertura es si es posible reclamar su devolución en caso de considerarla abusiva. La respuesta es que sí, pero con matices.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia española no es unánime al respecto. Las Audiencias Provinciales se posicionan a favor de los derechos del consumidor, como el TJUE, mientras que el Tribunal Supremo marca otra interpretación

La comisión de apertura puede ser abusiva según ratifica el TJUE

El informe de Europa indica que la inclusión de estas cláusulas no puede ser descartada como abusiva simplemente porque no sea parte del objeto principal del contrato de préstamo o hipoteca, ya que no son parte de un servicio proporcionado por la entidad para evaluar la concesión del crédito. En consecuencia, se establece que corresponde a los tribunales españoles determinar si estas cláusulas son abusivas o no y si perjudican al consumidor.

El TJUE señala que estas cláusulas serían consideradas abusivas si la entidad financiera no proporciona información al cliente sobre las comisiones asociadas o si el precio que se impone es desproporcionado en relación con el préstamo otorgado.

«Para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario (consumidor) está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen«

De esta forma, el TJUE se alinea con la línea que venían defendiendo y dictando las Audiencias Provinciales que se han pronunciado a este respecto. En consecuencia, deja a la interpretación de los jueces que estimen si existe abusividad o no.

El Tribunal Supremo entiende que es un gasto para las entidades

Por su parte, el Tribunal Supremo ha establecido en varias sentencias que la comisión de apertura es un gasto lícito siempre y cuando esté justificado por servicios efectivamente prestados. Es decir y en teoría, que el banco debe demostrar que ha realizado un trabajo concreto que justifique el cobro de dicha comisión.

Las razones por las que este Tribunal Supremo consideró que la comisión de apertura era una partida del precio consistían en que constituye una de las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo y no corresponde a actuaciones o servicios eventuales… []

Conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13, la cláusula en la que se establece la comisión de apertura no puede ser objeto de control de contenido cuando es transparente, esto es, cuando es clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE.

Sentencia 44/2019, 23 de enero, del Tribunal Supremo

Por otro lado, algunas Audiencias Provinciales, entre ellas la de Valladolid, han considerado que la comisión de apertura es una cláusula abusiva por sí misma, ya que se trata de un gasto que se cobra de manera indiscriminada sin que el banco justifique su inclusión en el total del préstamo.

El hecho de que el Tribunal Supremo elevara la cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aun cuando este ya se había pronunciado al respecto, el pasado mes de septiembre, ha dado alas a la banca. Como partes litigantes pueden solicitar la paralización del proceso hasta que el Alto Tribunal se pronuncie. 

Diferencias de criterio entre el Tribunal Supremo, el TJUE y las Audiencias provinciales

Como hemos visto, el Tribunal Supremo aboga por declarar como legal el cobro de la comisión de apertura de una hipoteca. Pero, ¿cuál es el criterio del TJUE y de las Audiencias Provinciales?

Tras el auto que elevó el Tribunal Supremo para determinar la ‘legalidad’ de las comisiones de apertura hipotecarias, la resolución se ha hecho esperar, pero, de nuevo, da la razón a los consumidores.

Las comisiones de apertura hasta la (esperada) sentencia del 16 de marzo de 2023

El TJUE ha dejado claro que la Comisión de Apertura no es una prestación esencial del préstamo hipotecario, sino más bien una cláusula de carácter accesorio que no forma parte del precio. El tribunal ha afirmado que cualquier órgano jurisdiccional de un Estado miembro debe garantizar la claridad y la comprensibilidad de las cláusulas contractuales que se refieren al objeto principal del contrato.

“En respuesta a las cuestiones séptima a décima, se debe interpretar el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 en el sentido de que las cláusulas contractuales que se incluyen en el concepto de “objeto principal del contrato” se refieren a las cláusulas que regulan las prestaciones esenciales del contrato, las cuales caracterizan el contrato en sí.

Por otro lado, las cláusulas de carácter accesorio, que se encuentran relacionadas con las prestaciones esenciales del contrato, pero no definen su esencia, no se incluyen en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, cualquier órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar la claridad y la comprensibilidad de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.”

Sentencia del TJUE del 16 de julio de 2020

Resoluciones de distintas Audiencias Provinciales

A lo largo de los últimos años, las diversas Audiencias Provinciales han dictaminado sentencias favorables a los consumidores que han reclamado las comisiones de apertura firmadas con sus bancos. 

Los principales argumentos jurídicos que aportan en sus resoluciones apuntan en dos direcciones:

Dicha cláusula es abusiva en tanto no está justificado con ningún servicio prestado, siguiendo así la línea marcada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La inclusión de esta partida en el contrato hipotecario no resulta transparente en tanto en cuanto no se explica al consumidor a qué se debe. 

Algunas sentencias que puedes consultar:

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sección 1ª, número 500/2020 de fecha 23 de julio
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 4ª, número 689/2020 de fecha 23 de julio
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 5ª de 24 de septiembre.

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En la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 3ª, número 501/2021 se daba la razón a nuestra cliente sobre los gastos hipotecarios y la comisión de apertura que demandó a través de Reclama con Éxito contra el Banco Santander.

A través de nuestra intervención en el caso, la cliente además recuperó 907 € de los gastos de la hipoteca, total al que hay que sumar los intereses correspondientes.

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